第二百七十五章（2/2）
（四）一点结论
在上述几种理论中对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情因为第一中国宪法未采取三权分立原则。第二中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。
我们认为授权立法权来源于立法机关的授权立法机关之所以授权行政机关立法是因为现代社会展的客观需要以及立法机关的精力和能力有限不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家立法权本来属于民意代表机关行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制规定授出的立法权的权限范围和期限限定行使授权立法权的原则、目的和程序等以保证授出的权力不会被滥用不会侵犯公民的权力和自由不会形成行政专断。一揽子授权或批式授权是违背民主和法治原则的也是相当危险的。当然由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权所以授权法控制的效果也只能是有限的因此还需要其他监督形式的配合如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则但是权力的过度集中毕竟是有害的历史已经证明了这一点。在我国权力分工和权力制约仍然是客观的需要权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度一切权力属于人民人民代表大会只是代表人民行使立法权其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实因此授予行政机关的权力必须受到严格的控制只有这样才不会导致行政专断。
二、我国有没有职权立法
如果说授权立法的正当性存在争论的话职权立法的正当性则问题更大先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法学术界存在肯定说和否定说两种观点并且持否定说的学者有增加的趋势如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开表的文章的数量看专门讨论职权立法的文章寥寥无几而专门讨论授权立法的文章至少5o篇这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视而且说明很多学者忌讳承认职权立法。
否定说把职权立法归于“一般授权立法”即宪法、组织法对行政机关的授权从而否定职权立法的存在。从本质上说所有的权力都来源于人民的授予而人民授予权力的方式就是制定宪法所以从深层次来看这种观点是合理的。但是这种观点在逻辑上是有问题的如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话那么权力机关的立法也是授权立法因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念如果没有职权立法同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法但是如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三根据立法授权的明确性原则禁止一揽子授权或者批式授权授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等如果把职权立法看作是授权立法那么要么授权立法的理论不再适用要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围但是其范围是很大的并且这种授权几乎是“永久的”因为只要宪法不修改关于该授权的规定行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出点是好的那就是认为如果承认行政职权立法将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出认为立法权只能由权力机关享有如果行政机关享有固有立法权就会使行政机关的权力过大会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律规定行政措施制定行政法规布决定和命令；……”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令在本部门的权限内布命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章并且在数量上远远过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时这种观点实际上是有害的因为本来认为职权立法是不正当的但是明明存在职权立法却不承认事实结果得出我国没有职权立法的结论那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题涉及对“固有”概念的理解如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力则我国行政机关有固有立法权如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用只能造成无意义的纷争。
笔者认为我国存在职权立法并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实但是同时认为职权立法权并不具备正当性应当取消。
第一职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权违背了民主和宪政原则。在现代法治国家大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有权力机关是经过人民选举产生的代表人民制定法律任何其他机关都不能具备立法权的所有权否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关因而不能享有立法权的所有权否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福那么行政行为对个人自由和财产的干预就不得出立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段那么生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会展的现实权力机关无法独自完成立法的所有任务但是行政机关未经立法机关授权无权制定涉及公民的权利和义务的规范顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源虽然宪法可以规定行政机关的立法职权但是如果宪法赋予行政机关过多的权力只能说明宪法存在瑕疵还不完善。
第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则总体上议会享有立法权行政机关享有行政权法院享有司法权。我国不实行三权分立制度我们的政体是人民代表大会制度一切权力属于人民行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大行政机关应该更多地服从权力机关。可是职权立法权的存在使得行政机关不经权力机关的授权可以自主立法反而扩大了行政机关的权力削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下行政机关立法完全可以“反仆为主”。我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。
第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法（授权立法）的混乱使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权完全可以不经过权力机关的授权自主进行立法。虽然《立法法》对法律保留原则有所规定但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此授权立法的必要性就大打折扣因为行政机关没有多少授权立法的需要。
第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1.社会展的需要。2.加强对职权立法的监督和控制可以减少职权立法的负面作用。笔者以为其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多并且受到比中国的职权立法更多的限制如在日本宪法对执行命令进行了严格的限制它需要宪法和法律根据一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法这说明授权立法完全可以满足社会的需要根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生《美国行政法》中的话来证明职权立法的必要性[1o]可是在美国行政立法中却没有职权立法只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制当然可以减少其负面作用但是对行政立法的控制本身包括两个方面即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况即使在存在完善的事后监督控制的情况下事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大不仅增加了在“出口”处进行控制的困难而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权使行政机关的权力过大很容易产生种种弊端对公民权利的威胁远远大于授权立法因此应当取消。
取消职权立法需要做好两个方面的工作：1.加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度如减少全国人民代表大会的名额实行人大代表专职制实行直选和加强竞选延长会期等等以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化减少或避免原则性立法或框架性立法尽可能使人大立法具体化并具备前性。2.增加授权立法同时应当使授权立法更加规范使授权更加具体加强授权法控制。当然取消职权立法还需要一个重要的前提就是修改宪法有关条文同时修改组织法、立法法。
在完全取消职权立法存在困难的情况下可以先采取过渡性的做法即借鉴日本的经验即规定职权立法仅限于执行性行政立法即在已经有法律规定的情况下对法律的规定加以具体化并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。
看完正篇文章后徐富聪已经在思考如何建立一个他心中认为是最完美的法律架构来因为他知道只有完善的法律体系才能让一个国家真正的变的强大起来毕竟无规矩不成方圆这是一条永恒不变的真理不过要由人治转变为法治这绝对不是一两天就能做成的事情这必须靠国家大力推行同时还必须让更多的人明白现在复**所制定的法律不再是为某人或者是某个特权阶级服务的了。它所服务的目标是人民。