第二百七十五章（1/2）

揉了有些胀的太阳穴徐富聪站了起来略微活动了一下后便开始继续看起第三篇报告来这时有人将今天需要处理的文件送了过来在问清楚今天并没有平常所需要急着处理的急件后徐富聪略微得意的笑了下后便开始继续看起最后一篇文章来。这篇文章的题目叫：论行政立法权来源的正当性

摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情但其原理对我们有一定的借鉴意义禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权授权立法必须受到严格的控制以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则与我国的政体相矛盾造成行政立法的混乱应当取消。

关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性

行政立法包括授权立法和职权立法两种类型而授权立法权和职权立法权具有不同的来源因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。

一、授权立法权的正当性

本文的研究主题限于行政立法因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围但是根据我国目前的情况最好采取狭义的理解。

关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题除了从行政立法的必要性的角度即社会展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外还有专门适用于授权立法权一些理论当然在大多数国家行政立法权就是授权立法权因为在这些国家只有授权立法没有职权立法。

（一）禁止授权立法原理

禁止授权立法原理（donetstde1egationof1egis1ativepoer）也可以译为“反对授权立法原理”是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。洛克对此有经典一般的论述：“这种立法权不仅是国家的最高权力而且一旦共同体把它交到某些人手里它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准其他任何人的任何命令无论采取什么形式无论得到什么权力的支持都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力法律就不可能具有成为法律的绝对必要条件即社会的同意。除了基于人们的同意和基于人们授予的权威任何人都无权对社会制定法律。”“立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任何人。既然立法权只是来自于人民的一种委托权力拥有那种权力的人就不能把它转给其他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定形使立法权的人决定国家的形式。当人民表示‘愿意服从规定接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’时谁也不能声称其他人可以替他们制定法律。他们选出一些人授权那些人为他们制定法律；除了那些人制定的法律外他们不受其他任何法律的约束。”禁止授权立法原理要求行政机关决定给予私人的制裁或强制性控制必须得到立法机关的授权授权的方式是制定控制行政行为的规则。立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可以理解的原则”以指引行政权力的行使。相应地个人进而享有抵制未经授权之政府侵权行为的权利。然而假如允许立法机关将其立法权像批商品一样地授予行政机关那么这些原则的所有实际意义会被剥夺殆尽在相互冲突的社会政策之间的选择会由非民选的行政官员作出。况且对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障：立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督；法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。

但是由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论法院最初认为授权法中授予行政机关的权力只是确定法律实施的情况或者补充法律所未规定的细节不是立法权力最低限度不是专属的立法权力。如一八一三年的布里格奥罗拉货船案法院在判决中认为总统只是根据法律中的规定确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明实际上是肯定委任立法。法院在一**二年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的一**零年的法律不违反宪法规定的分权原则法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律只是执行法律中的规定这种自由裁量是行政权的自由裁量不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来生了转变认为只要在委任立法权力的法律中规定有限制行政机关行使权力的明确的标准这样的授权不违背分权原则。在一九三五年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中认为国会在一九三三年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法因为法律仅仅规定授予总统的权力没有规定行使权力的适当标准是完全没有限制的授权授权无效。一九**年最高法院在一个案件中仍然认为委任立法的权力必须受到限制不是受到某种标准的限制而是受到某种可以理解的原则（inte11igib1eprincip1e）的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念法律中规定的任何标准不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准如果有表示目的和政策的规定也是一个可理解的原则足以使委任立法的法律合法成立。然而从一九三五年以后除涉及人身自由等问题外法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清弹性太大不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款行政机关行使权力必须符合公共利益授权法中以公共利益作为标准等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”

禁止授权立法原理经过一个微妙的展过程由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法实际上是由不承认授权立法展到承认授权立法只要法律规定了授权立法的标准或者原则授权就是合法的。

（二）对分权原则的功能主义解释

美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响有时着重对权力的限制采取形式主义的解释有时着重效率的需要采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则认为美国宪法为了保护个人的自由把政府权力分别归属于三个部门每一个部门行使一种权力除了宪法特别规定的例外情况以外每一部门不得行使属于其他部门的权力否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释不是从机关着眼认为某种权力属于某一部门不能由其他部门行使而是从权力的作用着眼在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中所以规定政府三个部门的最上层机构各自享有某一方面的权力互相制约以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时不受权力不能混合的限制下级机关的权力不取决于其所属的政府部门而取决于职务上的需要所以美国的行政机关不论是隶属于总统的行政机关还是独立于总统的行政机关一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。根据对分权原则的功能主义解释国会委托行政机关行使立法权只要不破坏最上层机构之间的权力平衡就不会破坏分权原则也不违反宪法的规定。

（三）立法权代理说与立法权转移说

“立法权代理说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同它们是“洋为中用”的学说至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。

从笔者掌握的有限资料来看最早介绍“立法权代理说”的是龚祥瑞教授他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关因为所有这些执行机构如无议会的委任是不能立法的因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为不是主权者的行为。”“不论直接授权还是间接授权凡是委任立法都具有法律同等的效力其理论根据就是民法的代理说。‘代理人在代理权限内以被代理人的名义进行的民事活动直接对被代理人生效力。’”这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对“立法权代理说”进行了批驳其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法代理中的授权有本质的区别用民法中民事权利之间的代理制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法代理制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义而是以被授权机关的名义制定的授权立法的责任也不是由授权机关承担而是由被授权机关承担。尽管“立法权代理说”存在以上缺点但是笔者以为用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的因为行政机关只是执行法律的机关本来没有立法权它们之所以能够制定行政法规和规章就是因为立法机关的委托或授权授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托代理中的特别代理有一定的代理范围；民法中的利己代理属于代理权的滥用授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用；委托代理终止的特别原因中的代理事物完成、授权行为附有终期的而期限届满等等都可以为授权立法制度所借鉴。再者“立法权代理说”只是借助于民法的代理制度加以比喻不必苛求每一个环节都与民事代理完全相同。因此不能完全否定“立法权代理说”。

“立法权转移说”认为授权立法中授权立法权基于授权机关的授权已经转移到被授权机手中由被授权机关行使。它是“立法可以因情势变更之需要而由一个立法主体转移到另一个立法主体的理论。”“某一法定立法权由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为转移到另一个无此项立法权的国家机关另一个国家机关就获得该项立法权限。该项权限此时就成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性产生了转移改变了法定立法权的划分。”“立法权转移说”用来说明授权立法的位阶时得出授权立法的位阶与被授权机关在国家机关的地位相一致的结论这个结论有一定的合理性。但是转移说本身是有问题的甚至是危险的。先立法权属于代议机关是民主与法治的根本原则其他机关不应当享有立法权立法机关不能将人民授予的立法权转移出去。立法机关授予行政机关在一定条件下的立法权行政机关只是获得了类似“使用权”、“经营权”的权力并不享有立法权的所有权。如果按照“立法权转移说”立法机关授予行政机关立法权之后立法权已经转移到了行政机关立法机关自己岂不是没有立法权了（至少是没有被授出的立法权了）。随着一次又一次的授权立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后该项立法权是“消失”了还是重新转移回到授权机关呢？如果是消失了那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关那么又需要经过什么程序和形式？更重要的是这种理论不仅违**与法治的原则而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此“立法权转移说”无法正确解释授权立法权的来源。