第二百八十一章（1/2）

看着手头这份名为：宪法与人民的文章徐富聪再次为建国的事情开始进行着思考此时的他似乎比谁都急于建国因为现在他身穿军装可是管的事情全是地方上的事情所以有人一般都是称呼他为徐主席而背地里则称呼他为将军总理想到这里他不由的笑了起来他知道在那边的时空中有个元帅外长现在这个元帅他是挂不上了可是这个将军总理估计和以前自己是少将不无关系啊。想到这里他不由的笑了起来在笑过后他便继续开始看起文章来就见上面这样写到：

一七八七年美国宪法以“我们人民”开头宣告美利坚共和国的诞生。只是这些神圣的字眼很难与具体的现实划上严格的等号。一七八七年宪法中宣告的“我们人民”能够代表美国南方种植园奴隶主皮鞭下的黑人奴隶吗？它能够代表那些“活该被消灭的”印第安人吗？它能够代表作为美国人口另一半的女性吗？毫无疑问对所有这些问题的回答都是否定的。基于此进步学派从来就没有停止过对一七八七年宪法的批判比如说美国历史学界进步学派最重要的代表人物char1esBeard就认为美国宪法不过是一部保护商业资本家、股票投机商和大制造商的资产阶级利益的文件。它并没有代表包括广大工人、农民还有债务人在内的广大民众的利益更不可能代表所有美国人民的利益。另一方面不能否认的是一七八七年宪法经过长达两百年的司法实践确实也为美国的经济进步、社会展和法治成熟作出了不朽的贡献。与进步学派的批判直接相对立的就是原意解释派他们认为一切现代的宪法问题都可以通过寻求宪法文本中体现出来的原初意旨而得到解决不存在根据原初意旨无法解决的问题。原意解释派把美国制宪者推上了神坛似乎制宪者都是先知先觉他们不但解决了当时所面临的具体问题还预见了美国人民未来生活的所有可能问题及其解决方案。美国的宪法究竟贡献了什么？对这个问题的回答除了上述这两种极端理论之外还存在一些相对温和、中道的解释。耶鲁法学院ster1ing讲座教授布鲁斯?阿克曼就在他的系列论文以及《我们人民：奠基》中指出一七八七年宪法的贡献在于它开创了美国二元主义宪政理论的传统形成了完全不同于其他国家的宪政经验而美国的二百年的宪政历史昭示了其开放性的未来。阿克曼提出的二元主义宪政理论的新解释范式目的在于进一步激美国人民的宪政意识从而有意地达成诸如民权运动、女权运动等宪政改革的长期目标。

《我们人民：奠基》是阿克曼《我们人民》三部曲当中的第一部1991年由哈佛大学出版社出版一九九三年平装本面世。该书出版后好评如潮net在《新共和》上称该书是“对美国宪法思想作出最重要贡献的著作”之一。美国著名历史学家edmundmorgan则在《纽约书评》撰文指出该书赋予了摸不着、看不到、听不见的所谓至高无上的人民主权（民治、民享、民有）以实用主义的内涵。我手上拿到的已经是一九九九年第六次印刷的平装本了。国内对于阿克曼应该不陌生。一九九七年的时候三联书店出版的《新宪政论》一书就收入了阿克曼的文章《新联邦主义》而该文也是《我们人民：奠基》一书的重要内容。

一、美国宪法的法律职业叙事与整全主义叙事

美国宪法条文简约一七八七年通过的时候仅七条历经两百多年的岁月沧桑不过增加了二十七条修正案。同一时期美国已经经历了内战、二十世纪二十年代末的经济危机、罗斯福行政等重大的社会变革。更不用说美国从偏居美洲东部一隅的英帝国殖民地转变成跨越美洲大6的世界唯一的霸权性大国。简约的宪法如何去回应复杂的世界？一般认为它主要依靠的是美国最高法院的违宪审查职能。正是美国最高法院通过逐案审查的方式将美国宪法文本中体现出来的原则、价值和理念运用到各个时代提出的具体个案中从而使得美国宪法冷冰冰的文字变成“活的法律”。职是之故美国法学界对美国宪法的讨论一般都是以最高法院为中心尤其是以最高法院的判决为中心的。例如在美国宪法学界深具影响的劳伦斯?却伯的《美国宪法》（第三版）中开门见山地写到美国宪法的条款以及美国最高法院的判决一同构成的法律整体是如此的丰富对它们进行各种综合与分析、讨论与批评就是一项任务繁重、意义重大的事业。另一位哈佛大学法学院教授char1esFried尽管政治立场和自由派的却伯相反在陈述其宪法思想时也是以美国最高法院为中心的其最新的著作《如是法说》一书的副标题就是“美国宪法在最高法院”。在这本晓畅明白的不过319页的书中char1esFried掂出了“联邦主义、分权、言论、宗教、自由与财产、平等”等六个关键词作为各章的题目更以最高法院的两百多个判决作为各章内容铺陈的基础。更不用说苏格拉底教学法在宪法学领域里的运用与扩张以致法学院学生考试的时候是否准确的引用宪法先例来分析试题成为宪法课成绩高低的关键。

这种以最高法院的判决为中心的宪法观成为阿克曼批评的主要对象。他将其称之为法律职业叙事这是一种从法院和律师的角度对美国宪法进行的解释这种解释忽略了美国宪法中的多元因素其还原主义的认识论使得美国宪法的展被局限在美国最高法院这一个部门妨碍了对于美国宪政历程的宏观把握。

在我看来这种以最高法院为中心的宪政话语招致下面的一些后果：先最高法院在宪法实践中的地位和作用突出面临比较多的合法性追问。可以说美国最高法院一直没有摆脱关于“**制”这一合法性问题挑战的困扰。在某种程度上美国宪法学界中最重要的一些宪法学著作都和该问题的讨论有关；无论是a1exanderBinetharte1y的《民主与不信任》还是Roberta.Burt的《冲突中的宪法》甚至于阿克曼的《我们人民》三部曲本身都是如此。其次宪政作为一个国家整体性的制度安排司法一枝独秀一方面可能会掩盖其他部门进行宪政制度创新的可能；另一方面也忽略了司法与其他部门互动而形成的宪政实践。

当然在阿克曼看来法律职业叙事更大的问题在于它在解释美国宪法实践的时候捉襟见肘。一般认为美国宪法最重要的三个时期分别是：建国、重建与新政时期。法律的职业叙事认为建国时期在实质上和程序上都是创造性的；重建时期仅在实质意义上有创造性在程序上并没有什么贡献；而新政时期无论在宪法的实质内容还是程序上都毫无创造性而言它只是重新找回建国时期的智慧。而阿克曼则通过其颇为精致的分析指出共和党执政的重建时期和民主党执政的新政时期都具有同样的创造性它们都用人民的名义创造出了新的高级立法程序。

阿克曼认为应当抛弃以法院为中心的职业叙事代之以整全主义的视角。也就是说不仅要关注最高法院对宪法的解释还要关注总统和国会对宪法的解释关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁以便求得对美国宪法的整全主义理解。

阿克曼的理论雄心一方面在于他力求拓宽美国宪政的事业改变美国法学界普遍存在的以最高法院为宪法中心的做法；另一方面在于他避免求助于欧洲大6甚至于英国的理论传统来阐述具有美国特色的宪政主义。阿克曼认为欧洲模式没有考虑到美国经验因此具有一种非历史的特征遗漏了美国宪法中最具独创性的那些特征。但是宪法理论的欧洲化非常严重。无论是宪法理论界还是宪法实务界都存在着与美国宪政的疏离它们的表达方式无法扣住美国宪政历史事实及其复杂性。宪政理论家如果把他们的关注点从洛克转向林肯从卢梭转向罗斯福他们就可能为建构更出色的宪法叙事作出积极贡献——这种叙事更忠实于历史事实更忠实于激我们在民治（se1f-government）中不断实验的宪政理想。阿克曼正是在美国的建国者们、重建时期的美国政治家、新政时期的罗斯福总统身上现了美国宪法的迷人之处——那就是二元主义民主制。

二、普通立法与高级立法

什么是二元民主制呢？“二元宪法寻求区分民主制下作出的两种截然不同的决定。第一种决定是由美国人民作出的；而第二种决定则是由他们的政府作出的。”以人民民意进行的立法才是高级立法除此之外的立法则是常规立法。相应的只有在人民被动员起来广泛而深刻的参与到高级立法过程当中才形成了宪法政治；而平时人们关心自己是否会失业、关心自己的身体、关心自己的家庭过公共事务那么这时只有普通立法也只有常规政治而非宪法政治。在日常的政治进程中没有人能够声称自己代表了人民而不受到任何质疑无论它是立法机关、司法机关还是国会。那么怎样去判断什么时候是高级立法什么时候是普通立法呢？“为了获得以人民的名义制定最高级的法律一项运动的政治支持者（partisan）先必须要说服相当数量的公民以他们通常不会赋予政治的严肃对待他们提出的倡议（initiative）；其次他们必须允许反对者有组织自己力量的公平机会；再次当人们在“高级法”的审慎论坛（de1iberativefora）上持续讨论该倡议优点的时候他们必须说服绝大部分美国人支持他们的倡议。只有这样一项政治运动才能获得其提升了的合法性而这种提升了的合法性是二元宪法赋予人民作出的决定的。”

在阿克曼看来美国宪政史上出现过三次高级立法时刻它们分别是建国初期、重建时期（中期共和国）以及新政时期（现代共和国）。在第一个时期这种高级立法是经由制宪会议通过并经由各州的国民议会批准这样的形式确立下来从而区别于一般的立法的其推动者是联邦党人；共和党人领导的国会则成为第二次高级立法的推动者；在第三个阶段高级立法的最重要推手则是罗斯福总统。身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院**官们都必然会面临的一个问题就是如何将此前高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。假如说建国时期确立的高级法是x中期共和国确立的高级法y而现代共和国确立的高级法是Z。那么身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院**官们必然面临一个世代综合的难题如何避免此前宪政实践中确立下来的原则与当下的原则冲突确保不同时代确立下来的原则协调一致。马歇尔**官在面对美国最高法院受理的具体案件的时候他是在解释其同时代人所制定的宪法及其修正案；因为他身处其同时代人之中从而能够将宪法解释放在自己亲身经历、亲自感受的具体政治文化氛围中。而重建时期的法官们就要判断建国时期的哪些宪法内容经历了共和党人的重建时期仍然存留下来。阿克曼用一个火车经过崇山峻岭的比喻来说明美国宪政的历史法官坐在车厢中火车呼啸而去法官双目所及的必然是那些山峰而这些山峰就是阿克曼所说的宪法时刻。

在厘清那些建国时期宪法原则存留下来的内容以后还必须把它们和当下的宪法原则进行比照分析综合成一套整全的学说表达以人民的名义所重新确定下来的新理念。为了使问题更加清晰化阿克曼先来讨论如何将建国时期的高级法x和y整合成一个有意义的整体。阿克曼认为在这里有两种传统的解释。第一种解释认为y包含了x的全部内容x已经失去作用。雨果?布莱克（hugoB1ack）**官就持有这种观点布莱克**官认为重建时期国会中的共和党人通过的第十三、十四、十五这三条修正案不仅和《权利法案》不一致他们还提醒人民注意到他们要通过一个完全不同的新原则。《权利法案》的原意是要去限制联邦的权力《法案》适用的对象是联邦政府。正是经由第十四修正案《权利法案》的内容才得以适用于各州。第二种解释则和布莱克**官的解释针锋相对。如果说布莱克认为第十四修正案已经彻底整合了建国时期的宪政追求那么第二种解释却认为这些修正案不过是小修小改。它认为y是一部级法规而y不过是将法规内容宪法化因此不会导致x的内容生任何变化。例如原来有关年满十八周岁的人具有选举资格是规定在选举法中的现在我们通过宪法修正案把它规定在宪法中了那么这个修正案就是个级法规。它不会对原有宪政结构产生任何实质性的影响。阿克曼指出尽管宪法中有一些是这样的级法规的但还有些规定是无法用级法规的观点来解释的比如说第十四修正案关于“平等保护”的规定。

此外这两种观点都体现出强烈的还原主义倾向但它们要么是关注建国时期确立的高级法内容要么是关注中期共和国所确立的高级法原则而不是对二者予以同样的看待。[18]而阿克曼认为应当要同等对待不同时期所确立的原则也就是说x和y一起构成了一种新的原则。这个新的原则对于建国时代的原则x既有继承又有扬弃。同样的到了现代共和国则是对原则x、y、Z三者的综合而这正是美国宪政二元论的最重要的优点所在。如果一个新时代的诉求能够获得足够多的人的参与和支持从而走上了高级法的道路并且最后获得成功。那么它都能够在前一代人奠定的宪法原则和价值追求的基础上与时俱进形成一个体现所有宪政时刻的原则。

三、私人公民（privatenet）与私人公民（privatenetbsp;阿克曼二元宪政论的基础是自由的公民身份（1ibera1netship）。更具体而言阿克曼的理论框架是建立在有限公民德行的基础上的。阿克曼借助公民德行将宪法解释和正统政治理论连接起来。二元宪政论对常规政治和高级立法的区分完全是建立在公民参与的基础上的。公民参与程度的高下是区分二者的标准。无论是常规政治还是高级立法都需要一定程度的公民热情。而公民对于城邦政治生活的参与是亚里士多德以来政治学说史中的一个核心话题也是政治成为可能的保障。在《我们人民：奠基》一书中阿克曼提出了私人公民的概念以区分于自由主义所主张的彻底个人主义的公民和古典共和主义眼中的完全献身于政治的公民。自由主义者认为美国是一个洛克的政治理论得以实现的国度因为美国不存在贵族阶级也不存在欧洲的封建制度。[2o]人人生而平等每个人都具有追求生命、自由、财产的权利而国家则被看成是公民个人自由的绝对的威胁。在这种政治传统之下的公民要问的是参与政治对我个人有什么好处而不是参与政治对国家有什么好处？

作为自由主义反题共和主义者则认为美国宪法的力量要回溯到古希腊的城邦。古希腊的公民参与精神在意大利大大小小的共和国中得以复兴并被英国的neten继承下来。尽管这些neten在一六四零年光荣革命同保皇党人的竞争中败下阵来但是共和主义的理想却飘扬过海到了美国成为美国殖民地领袖反抗英国殖民统治的有利思想武器。在美国独立战争胜利制定宪法的时候这种思想就成了指引美国宪法的主要精神。

自由主义假定的是一个以自己个人私利为中心的公民个体形象而共和主义假定的则是一个以集体利益为优先的共同体成员形象J.g.a.pocock认为这种以共同体利益为先的公民德行是实现宪法稳定和保存自由秩序的关键。[22]阿克曼的折中主义则创造出一个自由公民或者说私人公民的形象阿克曼的目标是自由主义与共和主义的双重变奏。阿克曼试图用私人公民这个概念来连接常规政治和宪法政治。具体而言这个自由公民在常规政治中可能更关心他的工作他的婚姻家庭他和朋友的游玩等等私人事务而不是国家的政治事务。在他的成本收益核算中与其花费时间去了解政(电脑小说网更新最快)治候选人的背景、纲领和魄力还不如把这时间用于看肥皂剧。他们也许会参与政治他们可能会去投票也可能不去投票即使去投票也不会深思熟虑。他们在参与任何政治活动的时候都要去考虑成本收益问题。这种公民是私人公民。他们关注自身的利益要强过对集体利益的关注。如果我们仍然用自由主义和共和主义的二元论来进行分析的话那么美国人在常规政治的情境下呈现出来的就是自由主义的个体形象。但是这种私人公民在常规政治转向宪法政治的时候也会朝着私人公民转向。也就是说他们的个人考虑会让位于有关高级立法议程的政治参与。他们可能会参与各种各样的集会、成为高级立法政治运动的无数推动者之一并且最终成为我们人民出的时代强音里的一个音符。这个时候我们可以看到共和主义的积极公民的现代身影。